A responsabilidade por sucessão nos processos de aquisição

Viviane Moreno Lopes - Advogada

Até que ponto, uma sociedade que absorve uma outra, adquire ativos, ou ainda, adquire um fundo de comércio, pode ser responsabilizada pelas dívidas anteriores à sua aquisição?

Essa é uma questão que atemoriza muitos empresários, uma vez que, existem diversos dispositivos legais prevendo essa responsabilização e, como se não bastasse, os órgãos públicos, muitas vezes, tentam exacerbar suas competências atingindo o patrimônio das sociedades e dos sócios indevidamente.

A responsabilidade por sucessão é prevista no Código Tributário Nacional, no Regulamento de Imposto de Renda, na Lei das Sociedades Anônimas e na Consolidação das Leis do Trabalho, respectivamente:

“Art. 132 – CTN - A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até a data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas”[1][1]

“Art. 208- RIR - A pessoa física ou jurídica que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelo imposto devido, relativo ao fundo ou estabelecimento adquirido, devido até a data do ato:

I – integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;

II – subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses, a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.”

“Art. 227 – Lei S/A - A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações”

“Art 10 – CLT – Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa, não afetará os direitos adquiridos por seus empregados”

“Art. 448 – CLT - A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados”

Em razão dessa sucessão, justifica-se e evidencia-se a importância da due dilligence, visando computar no preço da aquisição os passivos identificados.

Fato é que, incorporada uma empresa, todos os seus passivos serão transmitidos à incorporadora, que responderá pelos mesmos em todas as esferas – cível, trabalhista, previdenciária, tributária, etc.

Na prática, porém, a questão pode não ser tão simples quanto parece, motivo que nos leva a analisar algumas hipóteses.

Muitas vezes, a sociedade incorporada é resultado da cisão[1][2] de uma outra. Por exemplo, “A” se divide em “A” e “B”. Na sequencia, “C” adquire e incorpora “B”

A responsabilidade da sociedade cindida sobre os débitos tributários existentes até a data do evento ou que venham a ser apurados posteriormente, é solidária[1][3] sobre o total do débito, e não, proporcional ao capital vertido.

No direito trabalhista, a responsabilidade é igualmente solidária, visando sempre proteger o trabalhador de eventual cisão que esvazie o patrimônio da empresa que o contratou.

Por sua vez, no âmbito cível, a responsabilidade pelo pagamento das obrigações, dependerá do quanto acordado na reestruturação. Certa é, entretanto, a previsão do Código Civil de que a transformação não modificará  nem prejudicará, em qualquer caso, os direitos dos credores.

A Lei das Sociedades Anônimas também protege o direito dos credores ressalvando ainda, que eles continuam, até o pagamento integral de seus créditos, com as mesmas garantias que o tipo anterior de sociedade lhes oferecia.

Outra questão relevante ocorre quando “A” aliena somente ativos à “C”. Mesmo sem se poder falar em incorporação, poderá haver responsabilização se caracterizada a transferência do que se chama de fundo de comércio. Senão vejamos.

A aquisição de fundo de comércio é caracterizada quando são comprados bens corpóreos (mercadorias, instalações, máquinas e utensílios) e bens incorpóreos (tutela do ponto comercial, título de estabelecimento, privilégios de invenção, modelo de utilidade e desenhos industriais). 

Para a imposição da responsabilidade por sucessão tributária neste caso, é necessário que seja comprovada que a aquisição foi do fundo de comércio. Quando se adquire apenas bens corpóreos (lotes de terra, cercas, guaritas, escritório, laboratório, casas, etc.), não há que se falar em aquisição de fundo de comércio, inexistindo consequentemente, responsabilidade por sucessão tributária.

Da mesma forma, não há que se cogitar de sucessão para fins de responsabilidade tributária quando a empresa, apesar de estabelecida no mesmo local e com o mesmo ramo da antecessora, comprova que não houve aquisição do fundo de comércio.

Vale mencionar que a justiça trabalhista também estende a responsabilidade por sucessão aos casos de aquisição de fundo de comércio.

Outro ponto importante a se ressaltar é que a responsabilidade tributária da adquirente do fundo de comércio será somente subsidiária[1][4] nos casos em que a alienante continua a existir, explorando atividade comercial e/ou industrial (independente de ser o mesmo ramo).

Civilmente, ante a existência regular do devedor, somente mediante apuração de fraude é que se pode responsabilizar o adquirente de ativos da sociedade.  

O que se pretendeu demonstrar é que existem inúmeras disposições e julgados sobre responsabilidade por sucessão, cada caso com suas peculiaridades e todos, sempre, visando a proteção do fisco, do trabalhador e do credor eventualmente prejudicado.

Todos esses efeitos sucessórios da aquisição de empresas ou de fundos de comércio podem ser amenizados tomando-se os devidos cuidados na elaboração do Contrato de Compra e Venda. Existem cláusulas que podem, em alguns casos, evitar a responsabilização do adquirente e, em outros, assegurar o ressarcimento dos danos eventualmente sofridos em decorrência da aquisição.

Um adequado planejamento multidisciplinar quando da reestruturação também pode evitar futuras responsabilizações na medida em que se assegure a não-caracterização da sucessão.