CONSIDERAÇÕES SOBRE A TRANSFORMAÇÃO, INCORPORAÇÃO E FUSÃO DE SOCIEDADES

Viviane Moreno Lopes - Advogada

O mercado de fusões, aquisições e incorporações encontra-se bastante aquecido, não só no Brasil, mas no mundo todo. Segundo avaliação do CADE, o número de fusões no Brasil cresceu 30% em 2007. A imprensa tem noticiado o sensível aumento do número de fusões e aquisições no Brasil neste primeiro bimestre de 2.008, mesmo com a crise mundial e o temor da recessão americana.

No Brasil, essa movimentação deve-se à estabilização da economia e a conseqüente entrada de capital estrangeiro. A ocorrência das operações concentra-se nos setores de mercado em expansão, especialmente os de alimentos, varejo e construção.

As fusões e aquisições, assim como as incorporações e cisões são todas formas de transformação ou reestruturação societária e devem ser realizadas de acordo com os preceitos legais constantes no Código Civil, na Lei das Sociedades por Ações - Lei nº 6.404, de 1976 (Artigos 223 e ss) e ainda em algumas leis esparsas. A Lei nº 6.404, de 1976, apesar de materialmente limitada às sociedades por ações, aplica-se subsidiariamente às sociedades limitadas.

O Código Civil Brasileiro estabelece que o ato de  transformação independe da dissolução ou liquidação da sociedade e necessita da aprovação de todos os sócios. Com isso quer dizer que uma empresa pode mudar sua forma, seu ramo de atuação, sem necessidade de extinção.

Exemplo típico da mudança de forma é a Oferta Pública de Ações, mais conhecida como IPO – do inglês Initial Public Offering, procedimento através do qual uma sociedade resolve abrir seu capital e negociar suas ações ou títulos em Bolsa de Valores.

Embora o Código Civil mencione expressamente que a transformação não se assemelha a extinção de uma sociedade e criação de uma nova, é preciso tomar cuidado com a abrangência dessa disposição. Nos recentes casos de transformação da BOVESPA e da BM&F, houve questionamento fiscal, que culminou na tributação de ganho de capital dos acionistas. Isso porque o Fisco entendeu que não se aplicavam as disposições do Código Civil ao caso de transformação da BOVESPA e da BM&F em entidades com fins lucrativos, pois referidas normas são voltadas somente às pessoas jurídicas de direito privado constituídas sob a forma de sociedade, o que, exclui o caso das associações sem fins lucrativos. Entendeu, pois, que houve a extinção da associação, devolvendo-se o capital aos associados (daí a tributação do ganho de capital) e, ato contínuo a criação da nova sociedade.

Assim, em que pese a disposição supra mencionada do Código Civil, é importante que os empresários, ao traçarem estratégia de reorganização societária, fiquem atentos aos possíveis efeitos fiscais que possam inviabilizar a operação.

Ainda com relação a transformação, é importante mencionar que a possibilidade de se aproveitar uma sociedade sem atividade dentro do grupo para transformá-la em sociedade operacional, ainda que de ramo de atuação totalmente diverso (de serviços para comércio, por exemplo) sem necessidade de extinguir a primeira e criar uma nova. Esse procedimento gera uma economia de tempo e de custos de abertura e fechamento de empresas. Esses custos vão além dos gastos com despachantes para encerramento e posterior abertura perante o CNPJ, a DECA, o ISS e a Caixa Econômica (FGTS). Em uma reestruturação bem planejada aproveitam-se as licenças obtidas, benefícios fiscais concedidos, créditos fiscais acumulados, acordos comerciais firmados, o ponto comercial desenvolvido, entre outros.

Vale lembrar, contudo, que qualquer transformação societária depende do consenso de todos os sócios. Somente nos casos em que haja previsão expressa no Contrato Social é que será permitida a transformação sem o consenso geral, caso em que os dissidentes poderão se retirar da sociedade levantando seus haveres.

Em qualquer caso, dever ser respeitada a continuidade da empresa, observando-se especialmente que nenhum credor seja prejudicado.

As formas de transformação previstas no Código Civil são a incorporação e a fusão.

Por incorporação entende-se a absorção de uma sociedade pela outra. A absorvida deixa de existir sendo que a incorporadora a sucederá em todos os direitos e obrigações.

Os sócios da sociedade a ser incorporada deverão aprovar previamente as bases da operação e o projeto de reforma do contrato ou estatuto social.

Os sócios da incorporadora, por sua vez, deverão nomear peritos para avaliar o patrimônio da sociedade a ser incorporada.

Somente após aprovados os atos da incorporação é que a incorporadora declarará extinta a incorporada e promoverá os registros e averbações necessários perante os órgãos públicos.

No caso das fusão, ocorre a extinção de duas sociedades que se unem formando uma nova sociedade. Essa sociedade nova sucederá as primeiras em todos os direitos e obrigações.

Neste caso, em cada uma das sociedades deverá haver deliberação dos sócios sobre a fusão e aprovação do ato constitutivo da nova sociedade.

O laudo de avaliação patrimonial de cada uma das sociedades também é exigido e deve ser aprovado pelos sócios da outra.

Deliberando pela fusão e aprovando o ato constitutivo da nova sociedade, caberá aos novos administradores providenciar o registro perante os órgãos públicos.

Para WALDIRIO BULGARELLI, os elementos essenciais aos fenômenos da fusão e da incorporação são:

·         a dissolução de uma ou mais sociedades e a permanência de outra (incorporação) ou a criação de uma nova (fusão);

·         a existência de convenção entre as sociedades envolvidas;

·         a transferência global do patrimônio das incorporadas ou fusionadas para a incorporadora ou criada, com sucessão universal; e

·         a congeminação dos sócios ou acionistas das sociedades que se extinguem para a que subsiste ou é constituída.

Dentre os elementos acima mencionados, o que importa ao desate da questão proposta é a transferência, com sucessão universal, do patrimônio das sociedades incorporadas ou fusionadas para a sociedade incorporadora ou constituída. É dizer, processada a concentração, os patrimônios integrais das sociedades extintas passam a compor o patrimônio da remanescente ou criada.

Eventual credor que se sinta prejudicado tem 90 dias para pleitear a anulação da fusão, incorporação ou cisão ocorrida, caso em que, às sociedades somente será possível evitar a anulação com o pagamento, consignação em pagamento ou garantia do juízo nos casos de execução.

Em caso de falência da sociedade resultante da transformação societária, qualquer credor anterior à transformação poderá exigir a separação dos patrimônios para que cada massa responda pelas suas dívidas.

Ante essas simples previsões normativas constantes do Código Civil pode-se perceber a importância do planejamento de qualquer operação (otimização de custos), da análise prévia – due diligence - da sociedade a ser adquirida, bem como da transparência das deliberações, de forma a evitar problemas futuros, sejam eles fiscais, relativos à antigos credores ou ainda a acionistas minoritários.